El alcance de la indemnización en los casos de Responsabilidad del Estado por actividad lícita
Nicolás H. Varela
Un aspecto de la responsabilidad estatal que ha despertado un arduo debate, como así también pronunciamientos judiciales encontrados, ha sido el del alcance de la indemnización en los casos en los que el deber de resarcir deriva de una actuación estatal válida.
La inexistencia durante largo tiempo en el ámbito nacional de regulaciones que determinen la extensión de la indemnización en los supuestos en los que el Estado produce daños mediante comportamientos lícitos dio lugar a dos tesis antagónicas.
Una de ellas, de carácter restrictivo, postula que la responsabilidad por actividad lícita del Estado sólo da lugar al pago del daño emergente. Quienes se enrolan en esta posición consideran que la Constitución Nacional no contiene ninguna disposición que consagre el principio de integralidad del resarcimiento y que ante la falta de una normativa que contemple esta problemática cabe aplicar, por vía analógica, los principios establecidos en la legislación expropiatoria, los que excluyen en ese supuesto el pago del lucro cesante.
Sustentan su postura en que tanto en la expropiación como en los casos de perjuicios causados por la actividad válida del Estado existe un comportamiento estatal legítimo que produce el sacrificio de derechos de particulares en aras del interés general. Y como en ambos supuestos el perjuicio es el resultado del ejercicio válido de una potestad ablatoria, ante el vacío normativo que existía en la materia, concluyen que debe aplicarse por vía analógica la solución consagrada en la normativa expropiatoria, la cual margina la indemnización del lucro cesante.
En cambio, para los partidarios de la otra tesis, cuando el Estado ocasiona daños mediante su actuación lícita corresponde un resarcimiento amplio de los perjuicios, comprensivo del lucro cesante, cuyo contenido también se encuentra amparado por el derecho de propiedad que la Constitución garantiza. Entienden que la falta de un texto legal expreso que establezca la extensión del quántum resarcitorio no autoriza a efectuar una aplicación extensiva por vía analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones porque existe una regla interpretativa, consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que prohíbe aplicar en forma extensiva las soluciones normativas que restringen o limitan derechos.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante.
Para comenzar en análisis, en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (1984) -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública para la construcción de una ruta- En primera y segunda instancia, se condenó al pago del daño emergente, con exclusión del reclamo por lucro cesante. El caso llega a la Corte, donde por decisión mayoritaria se revoca el pronunciamiento de la Sala, sosteniendo la procedencia del lucro cesante bajo los siguientes argumentos: La legitimidad del proceder del Estado en la resolución unilateral del contrato no lo releva de la obligación de resarcir los daños que de aquél se hubiesen derivado, que no puede limitarse al daño emergente con exclusión de la de hacerse cargo del lucro cesante, esto es, de las, ventajas, económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.
Es interesante advertir que en la oportunidad de sentenciar la causa, que fue durante largo tiempo el leading case en materia de responsabilidad estatal por actividad lícita, la Corte no proporcionó un fundamento normativo para la extensión de la reparación. Por el contrario, sostuvo que la etapa de la irresponsabilidad del Estado se hallaba concluida, que “es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a particulares”, y “que ese principio que se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado”. Sostuvo, además, que la reparación integral sólo puede ser obstaculizada por razones de fuerza mayor, el marco contractual vinculante (es decir, el que vincula al particular con la administración) o que una ley específica disponga lo contrario en un caso singular.
En 1989 le tocó al máximo tribunal resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 ley 21499).
Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Sánchez Granel". Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas, lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones 21499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.
Además se puntualizó que el tribunal reconoció el deber de reparar, pero rechazó el lucro cesante en razón de los siguientes argumentos: a) el art. 18 LPA se limita a establecer que la revocación de un acto administrativo regular resulta legítima indemnizando los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los alcances del resarcimiento debido. B) la ley de expropiaciones es la norma legal típica que autoriza intromisiones del estado en la propiedad de los administrados y c) el sacrificio especial debe ser compensado a través de la indemnización propia del instituto de la expropiación.
En el caso la Corte limitó la extensión del resarcimiento, circunscribiéndolo al daño emergente. Es que, el Tribunal entendió que existen ciertas intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados que son autorizadas por el derecho cada vez que así lo requiere el interés público, siendo el caso paradigmático el de la Ley de Expropiaciones.
En el fallo “Juncalan” (1989): La corte sostuvo un criterio amplio pero con matices. En razón de los trabajos de obra realizados por la dirección de hidráulica de la provincia de buenos aires en el canal aliviador de las aguas del río quinto, se produjo la inundación del campo propiedad de la parte actora. Los jueces sostuvieron que existe relación causal entre el obrar legitimo del estado provincial y el hecho generador de los daños. Cuando la conducta Estatal se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar lícito; además sostuvieron que no es posible aplicar la ley de expropiación porque ésta regula una privación del derecho de propiedad y establece una excepción antes el principio general que no puede extenderse analógicamente. Consecuentemente debe reconocerse el lucro cesante.
En la causa "El Jacarandá S.A. v. Estado Nacional" (2005), cuyo origen se remonta a la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de dejar sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la licencia para explotar la frecuencia correspondiente a LT 14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná, y disponer la remisión de las actuaciones administrativas, generadas por la interposición de un recurso de reconsideración, a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a dicha empresa conforme a las previsiones del art. 18, decreto ley 19549.
El alto tribunal, partiendo de la base de que la revocación de la adjudicación de la licencia se había producido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y después de precisar "que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación", afirmó, en forma breve pero contundente, y con cita del fallo recaído in re "Eduardo Sánchez Granel" , que "no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos 306:1409, consids. 4 y 5; 316:1335, consid. 20)".
Lo llamativo del pronunciamiento es que, seguidamente, al examinar el material probatorio obrante en la causa, la Corte concluyó que como el demandante no acreditó los daños por los que reclamaba, debía rechazarse la pretensión. Textualmente, el alto tribunal afirmó: "...no se ha probado en este litigio una concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la Cámara sobre el punto". Evidentemente, esta sola circunstancia bastaba para rechazar el recurso ordinario de apelación sin necesidad de tener que pronunciarse sobre una cuestión que tanto debate ha suscitado en nuestro país. Sin embargo, la mayoría de la Corte, optó por el camino contrario y sentó su doctrina al respecto.
En una medulosa disidencia, la Dra. Higton de Nolasco sostuvo que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir por vía analógica a las soluciones de la Ley Nacional de Expropiaciones, la cual en su art. 10 excluye la indemnización del lucro cesante.
-El último caso a analizar es “Malma Trading S.R.L c/ Estado Nacional Mº de Econ. Y Obr. Y Serv. Públ. s/ proceso de conocimiento” (2014) donde se hizo lugar a la demanda promovida contra el Estado Nacional con el objeto de que se indemnicen a la actora los daños y perjuicios derivados de la decisión de no autorizar la importación de una cantidad determinada de motociclos usados. Esto, en lo que respecta al "anticipo a cuenta no recuperado", en tanto se trata de un daño sufrido específicamente por la importadora, sin que exista el deber jurídico de su parte de soportarlo, razón por la cual y sin necesidad de recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos, se le reconoció el derecho a ser indemnizada en la medida que el perjuicio ha provenido de la ejecución de la resolución cuestionada y se le desestimó en relación al daño emergente- inversiones de publicidad e infraestructura-, riesgos propios del giro comercial, dado que respecto a ellos como del pretendido lucro cesante no se encuentra acreditada tal condición de especialidad.[1]
CONCLUSIÓN
El lucro cesante no debe ser excluido de la reparación cuando el Estado ocasiona perjuicios por actuaciones lícitas. Ello no quita que pueda ser equitativamente restringido en su extensión, teniendo en consideración las circunstancias de cada caso. Pues así como nos parece irrazonable e injusto descartarlo por principio en todos los casos, ya que ello acarrearía el despojo del derecho de propiedad del afectado, también lo es reconocerlo sin limitación alguna. Ello es así pues la reparación no puede constituirse en una fuente de beneficios o enriquecimiento para el afectado, quien no puede pretender que se le resarza más que el equivalente de lo que en realidad pierde por la actuación estatal lícita lesiva de sus derechos.[2]
Si bien en ciertos casos el tribunal rechazó el lucro cesante y en otros menos reconoció este rubro, cierto es que cuando aceptó el lucro como rubro indemnizatorio fue sumamente estricto en el análisis y mérito de las pruebas. En síntesis el criterio de la corte es el siguiente: a) En el marco de la responsabilidad contractual del estado la reparación debe comprender el daño emergente y el lucro, sin perjuicio de que este criterio fue luego modificado por el legislador (decreto 1023/2001). B) en el campo de la responsabilidad extracontractual el criterio más reciente del tribunal es que la indemnización debe incluir el daño y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de cómo evaluar este último rubro. En el marco jurídico vigente en el derecho público solo debe repararse el daño y no el lucro por aplicación de las leyes de expropiación y obra púbica y el decreto sobre contrataciones del estado.
[1] http://www.saij.gob.ar/responsabilidad-estado-danos-perjuicios-importaciones-dano-emergente-sua0076482/123456789-0abc-defg2846-700asoiramus?&o=13&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Jurisprudencia%7CFecha%7CTema/Derecho%20tributario%20y%20aduanero/Derecho%20Aduanero/comercio%20exterior%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n/Federal%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D&t=940 [2]http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/_La_responsabilidad_estatal_licita_y_la_indemnizacion_del_lucro_cesante_.pdf