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Fuentes de Derecho Internacional: La Creación de Normas en el Mercosur y la Unión Europea

Nicolás H. Varela



Introducción El mundo no está viviendo una época de cambios, está atravesando un cambio de época. La concepción Westfaliana de Estados iguales y soberanos está cediendo terreno frente a las nuevas organizaciones intergubernamentales. La creciente voluntadde los Estados de formar parte de proceso de integración, organizado bajo un derecho de coordinación (por contraposición al derechode subordinación característico del orden local) mediante cesionesde soberanía y competencias legislativas que antes concentraban de manera exclusiva, está transformando la forma en que los Estado se relacionan, negociany legislan. La supranacionalidad es un elemento esencial característico de muchos de los actuales sujetos del derecho internacional. La Comunidad Europea y el Mercado Común del Sur son sólodos ejemplos de este cambio deparadigma. El presente trabajo tiene por objetivo desarrollar un análisis comparativo del sistema de creación de normas en el modelo de la Unión Europea y en el Mercosur. Asimismo se intentará analizar las fuentes normativas e históricas y del proceso de integración entre Estados y su evolución. De donde viene y haciadonde va el Derecho Internacional. Palabras claves: Fuentes de Derecho Internacional, Integración, Unión Europea, Mercosur. Evolución histórica Los dos tratados de paz de Osnabrück y Münster, firmados el 15 de mayo y 24 de octubre de 1648 en la región de Westfalia, por los cuales finalizó la guerra de los Treinta Años en Alemania y la guerra de los OchentaAños entre Españay los Países Bajos marcaron un hito histórico en las relaciones entre los Estados y es considerado por muchos autores como el nacimiento del Estado-nación como unidades políticasy el inicio de un nuevo ordenen Europa central basado en el conceptode soberanía nacional e igualdad entre los Estados.1 En 1789 la Revolución francesa y sus Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamaron principios de igualdad, libertady fraternidad. La constitución de ese año proclama la soberanía del pueblo y el principio de no intervención como la más valiosa salvaguardia de la independencia y soberanía de los Estados que tuvo un impacto en el planointernacional. Tras la PrimeraGuerra Mundial (1914-1918), la comunidad internacional se institucionaliza con la creación de la Sociedad de las Naciones. Se desarrolla el principio de la libre navegación de los ríos internacionales, que comienza con las normas del Congreso de Viena. Se procura humanizar la guerra y se emprende la codificación parcial de sus normas. El Pacto de la Sociedad de las Naciones el cual se basó en el principio de la igualdad soberana de los Estados miembros creó la organización más elaborada y universalque hasta entoncesse conociera. Su misión principalfue la de preservar la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional. En el marco de la Sociedad de las Nacionesfuncionó una Corte Permanente de Justicia Internacional. El Pacto sentó el principio de la seguridad colectiva al comprometer a los miembros a respetar y a preservar contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política existente. La guerra deja de ser algo que conciernesólo a los beligerantes para afectar a la Sociedadde las Naciones. Si bien su principal objetivo era evitar una Segunda Guerra Mundial y desatarse esta, la Sociedad fue disuelva una vez finaliza marcó un valioso antecedente que fue aprovechado posteriormente en la Conferencia de San Francisco que en 1945 elaboró la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Esta vez los objetivos buscados fueron más amplios: no sólo se pretendió mantener la paz y la seguridadinternacionales, sino tambiénfomentar entre las naciones relaciones de amistad basadasen el respeto al principiode la igualdad de derechosy al de la libre determinación de los pueblos; realizarla cooperación internacional en la soluciónde problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales y servir de centro que armonice los esfuerzos de las Naciones por alcanzar esos propósitos comunes. Para alcanzar dichos objetivos, se afirmaron ciertos principios como el de la igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacífico de las controversias internacionales y, entre otros, la abstención de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza. Supera en amplitud y precisión toda regulación anterior sobre la guerra y viene a consagrar la ilicitud no ya del recurso a la fuerza, sino también la de su amenaza. Con la ONU se consolida el proceso de institucionalización de la comunidad internacional. No sólo su estructura orgánica es más compleja que la de la Sociedad de las Naciones, sino que sonmás vastas sus competencias y mayores sus poderes. Asimismo, fue un nuevo antecedente del surgimiento de otro importante sujeto de derechointernacional unos pocos años después. El sistema de la Union Europea (UE) Robert Schuman, Ministro francés de Asuntos Exteriores, pronunció la Declaración que lleva su nombre el 9 de mayo de 1950. En ella proponía la creación de una Comunidad Europeacuyos miembros pondríanen común la producción de carbón y de acero (elementos necesarios para la fabricación de armas). Esta fue la primera de una serie de instituciones supranacionales que se convertirían en lo que es hoy la Unión Europea. El sistema de la Unión Europea encuentra sus fuentes en los principios que rigen la relación entre el ordenamiento jurídicocomunitario con los respectivos ordenamientos de los Estados miembros de la UE. En la medida en que la adhesión de nuevos Miembros (que también debe ser sometidoa la ratificación de todos los Estados contratantes de conformidad con sus respectivas normas constitucionales) tiene importantes efectos sobre la estructura institucional de la Unión.3 Las normas que dan origen al sistemajurídico comunitario se forman mediantela celebración de Tratados, es decir, una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional y que está regida directamente por este ordenamiento4. A modo de ejemplo podemos mencionar: el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado el 18 de abril de 1951; el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), firmado el 25 de marzo de 1957; el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea para la Energía Atómica (CEEA ó EURATOM),firmado el 25 de marzo de 1957; el Tratado de la Unión Europea,firmado el 7 de febrero de 1992; el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado el 29 de octubre de 2004 y el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007. En términos generales, el derecho originario, en los distintos procesos de integración, es el acto inicial o fundacional que da origen al esquema de integración y que se consagra instrumentalmente en un tratado donde se incluyen los objetivos, principios e instrumentos propios del sistema de integración consagrada. Se trata del acto fundacional en donde los EstadosPartes o Miembrosdeciden o manifiestan su voluntad de incorporarse en un procesode integración, por lo que este instrumento adquiere la naturaleza de fuente originaria. En dicho instrumento los Estados asumen el compromiso a obligarse por lo dispuesto en el tratado.5 En este orden de ideas, el Derecho comunitario originario de la UE se compone de: a) Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de los tratados modificativos de éstos b) Los principios constitucionales del sistema jurídico comunitario (principio de competencias por atribución, principios de subsidiariedad y proporcionalidad, principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, etc. c) Los principios generalesdel Derecho de la UE que éste recepta tanto del Derecho internacional público como de las tradiciones constitucionales comunes a todos los Estados Miembros.6 Por su parte, el derecho derivadose distinguen tres tipos de actos normativos vinculantes de las Instituciones de la UE conforme el art. 288 del Tratadode Funcionamiento de la UE: A) Reglamento: El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos suselementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Es directamente aplicable en cada Estado miembro: el reglamento despliega sus efectos de manera efectiva y uniforme, sin necesidad de ningún acto intermedio por parte de los Estadosmiembros. Genera directamente los derechos y obligaciones en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. B) Directiva: La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. La directiva carece de alcance general, sólo vincula a los Estados miembros destinatarios. C) Decisión: Como el reglamento, la decisión es un acto obligatorio en todos sus elementos. Sin embargo, a diferencia del reglamento, la decisión carece de alcance general, esta sólo vincula a los destinatarios especificados en el acto, ya sean Estados miembros o particulares.

La integración de los distintos sistemasjurídicos Partiendo de la autonomía del Derecho de la UE respecto del Derecho internacional y de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros, los principios que rigen la relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derechointerno de los Estados miembrosson fundamentalmente tres:


A) El principio de primacía (I): El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sostenido en el fallo “Flaminio Costa c/ ENEL” de fecha 15 de julio de 1964, (asunto 6/64) que a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la Comunidad Económica Europea ha instituido un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros,desde la entradaen vigor del Tratado y que se impone a sus órganosjurisdiccionales. Al efecto al constituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica,de capacidad de representación internacional, y más particularmente de poderes reales nacidos de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estadosmiembros a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y han creado así un cuerpo de derechoaplicable a sus ciudadanos y a ellos mismos. Por ello la fuerza ejecutiva del Derecho comunitario no puede, en efecto, variar de un Estado a otro al amparo de medidas legislativas internas ulteriores, sin poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado, ni provocar una discriminación.7 B) El principio de primacía (II): Conforme la sentenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas “Administration des Finances de l’État c/ Société AnonymeSimmenthal” de fecha 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77) la aplicabilidad directa, significa que las reglas del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos, de manera uniforme en todos losEstados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez (considerando 14). Asimsimo, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, no sólo el hacer inaplicable de pleno derecho,por el hecho mismo de su entrada en vigor, de Conforme al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Culto Argentino: La integración regional con América Latina y el Caribe constituye la estrategia central de inserción internacional del país, siendo el Mercosur el pilar de la política exteriorargentina”.9


toda disposición contraria de la legislación nacional existente, sino también –en cuanto que estas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros–, el impedirla adopción válidade nuevos actoslegislativos nacionales en la medida en que éstos fueran incompatibles con normas comunitarias; (considerando 17) y el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y de protegerlos derechos que éste confierea los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional, ya sea ésta anterior o posterior a la norma comunitaria (considerando 21). Integración Latinoamericana La idea de integración regional no es reciente. Podemos rastrear los primeros intentos de cooperación en el proyecto de la “Magna Colombia” de Simón Bolívar o en los ideales de San Martín, Artigas u O´Higgins. La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Sistema EconómicoLatinoamericano y del Caribe (SELA),la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) son sólo algunos de los ejemplos de los intentos y fracasos que ha visto nuestro continente. Algunos avances que hemos podido observar en materia de integración se vislumbran en intentos más recientes como: La Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (2004),la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños o CELAC (2010) o La Alianza del Pacífico (2011). Si bien estas iniciativas permiten observar un interés por promover la integración con el fin de fortalecer la región, contadas son las excepciones que pretendieron ir más allá de un mero acuerdo económico y lograr una alianza más profunda y duradera.


Una de estas excepciones es el caso de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica (1978) que pretendióuna cooperación en busca de la preservación del patrimonio natural de la Amazonia o el caso de la Unión de Naciones Suramericanas o UNASUR (2008) que ha intentado conseguir una integración similar a la alcanzada en laUnión Europea: proponiendo una moneda única, un Banco del Sur, ciudadanía sudamericana, libre circulación de personas, un Consejo de Defensa Suramericano o el fortalecimiento de las instituciones de la democracia (por ejemplo, con lo que ha sido la suspensión del Paraguay por el resto de los miembros después del golpe de Estado contra el gobierno de Fernando Lugo).8 Pero un caso que considero necesario detenerse a analizar es el Mercosur. El Mercosur El Mercado Común del Sur, más conocido como Mercosur, es un importante proceso de integración regional, conformado inicialmente por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al cual se sumaron posteriormente Venezuela y Bolivia-ésta última en proceso de adhesión-, sumado a los llamados Estados Asociados, compuestos por Chile, Colombia, Ecuador, Perú, y más recientemente, Guyana y Surinam que tienen derecho a voz pero sin voto. La creación del Mercosur nació el día 26 de marzo de 1991 con la adopción del “Tratado de Asunción”, que les permitía a los cuatro países originarios realizar negocios comerciales, ademásde actuar en conjunto para hacer acuerdos con otros países extranjeros. El Preámbulo del Tratado de Asunción, contempla en forma expresa que el Tratado “...debe ser considerado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de la integración de América Latina,conforme al objetivodel Tratado de Montevideo de 1980”. A fines de 1994 se firmaba el Protocolo de OuroPreto (POP) el propio POP en su artículo 1 prevé que “La estructura institucional del Mercosur contará con los siguientes órganos: I - El Consejo del Mercado Común (CMC); II - El Grupo Mercado Común (GMC); III - La Comisión de Comerciodel MERCOSUR (CCM); IV - La ComisiónParlamentaria Conjunta (CPC); V - El Foro Consultivo Económico-Social (FCES); VI - La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).” Y en su párrafo final que “Podrán ser creados, en los términos del presente Protocolo, los órganos auxiliares que fueren necesarios para la consecución de los objetivos del proceso de integración. El Proceso de incorporación de Normas Mercosuren el derecho interno No existe un mecanismo único para la incorporación y vigencia de la normativa que emana del Mercosur.En primer lugar, es necesariodistinguir entre la vigencia del derecho originario y del derechoderivado. El primeroesta conformado por los instrumentos internacionales celebrados por los Estados Parte en el marco del Tratado de Asunción, y su entrada en vigor esta sujeta a las disposiciones constitucionales de sus socios, que indican la necesidad de su aprobación legislativa, su ratificación por los Poderes Ejecutivos y el depositodel Instrumento de Ratificación.10 El derecho derivado, en cambio, es aquel que surge de los órganos con capacidad decisoria en el Mercosur y está conformado por las Decisiones del CMC, las Resoluciones del GMC y las Directivas de la CCM las cuales vinculan directamente a los Gobiernos, resultando obligatorias para los mismos. Pero,a diferencia de la Unión Europea, en principio, no detentan la característica de efecto directo y sólo cuando las mismas son internalizados por los Estados Parte sus efectos trascienden la fronteralocal. La compleja coexistencia de varios ordenamientos jurídicos locales autónomos, cada uno con mecanismos distintos para adoptar, crear y extinguir derecho ha generado distintos problemas. Por un lado, se observa cierta tendencia de los órganos decisorios a aprobar normas, que luego son sometidas a un nuevo proceso de aprobación, (interno), a la hora desu incorporación. Estas consideraciones requieren un análisis de las Constituciones de los Estados Partes, no solamente en mérito a la inclinación en el plano teóricopropia de la tesis monista o dualista,sino también en cuanto a que la matriz jurídicade la integración nace o se encuentra en los textos constitucionales de los Estados que conforman el proceso.11 La corriente dualista, considera la existencia de dos Derechos, con sus propias fuentes, instituciones y sujetos, es decir: el Derecho Internode cada Estado y el Derecho Internacional. Mientras que la teoría monista, afirma la existencia de un solo orden jurídico, que incluye al Derecho Internacional y al Derecho Interno de cada Estado. Esto significa que un Tratado Internacional (Derecho Internacional) para entrar en vigencia en un Estado (Derecho Interno),que lo ha firmado, no necesita de una norma que lo convierta en Derecho Interno,es decir que si el Tratado es válidamente celebradoy ratificado conformea la legislación del país, el mismo se aplica internamente.12 Sumado esto a que cada socio adopta su propia modalidad para internalizar la misma norma y dependiendo de la temática, algunos pueden receptarla mediante un acto administrativo mientras que para otros requiere la aprobación de una ley, con los diferentes plazos que cada tramite conlleva. En la practica se ha observado que cuando los Estados Parte realizan la incorporación de una norma Mercosur a su ordenamiento jurídico, la misma adquiere vigencia inmediataen el territorio de ese socio, debiendoaguardar la incorporación de los demás países para que esta vigencia tenga alcance a nivel Mercosur. Esto genera, por supuesto, inseguridad jurídica para los privados, en cuanto no tienen certeza del alcance geográfico de las normas Mercosur. El modo en que se logra la aplicación efectiva de las decisiones, resoluciones y directivas del Mercosur como derecho interno de cada país, y el rango jurídico que ellas ocupan frente a las normas nacionales, ha generado un problema específico conocido con el nombre de "internalización" de las normas supranacionales. Desde hace muchos años se ha observado grandes dificultades para la puesta en práctica de las normas Mercosur y eso ha sido objeto de muchas críticas. Evidentemente, si no existen garantías respecto a cuando la normativa que crean los órganos comienza a tener efectos jurídicos para las personas, o cuando se ponen en práctica las soluciones que se negocian a los problemas específicos planteados por los mismos sectores, se debilita la previsibilidad del procesoy la seguridad jurídica, afectando directamente su credibilidad.13 Aún no se ha logrado un mecanismo único ágil y transparente para incorporar las normas Mercosur y hacerlas operativas, ni un sistema que garantice la jerarquía de estas normas sobre las nacionales. A pesar de que deban destacarse los avances de esta temática en losúltimos tiempos, especialistas discuten si las normas del Mercosur constituyen realmente un derecho propio del Mercosur, lo que se conoce como derecho comunitario, o si se trata de normas de derecho internacional que precisan ser ratificadas. Desde la óptica constitucional de cada Estado Parte integrante del Mercosur, se observan realidades diversas. En este contexto, cabe analizar, por un lado, los textos constitucionales de los Estados Parte y sus prescripciones en relación con los procesos de integración, y por otro, los procedimientos creados en el Mercosurpara la vigencia de las normas aprobadas. En cuanto a la primacía, no hay ningún reconocimiento explícito pleno en los instrumentos constitutivos del Mercosur que determinan la prevalencia de las normas mercosureñas sobre las normas de los sistemas jurídicos nacionales.

La República Argentina, en la Constitución Nacional reformada en el año 1994, establece en su artículo 75 inc. 22 que los tratados y convenciones tienen jerarquía superior a las leyes, con lo cual queda plasmada en forma indubitable el principio de supremacía de los mismos. A su vez, en el inc. 24 del referido artículo, señala que los tratados de integración que delegan competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, tendrán jerarquía superior a las leyes, consagrando la supremacía o primacía de los tratados. Es decir, que el Congreso de la Nación, puede aprobar aquellos que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, siempre que seaen condiciones a) de reciprocidad en el sentido de la mutua correspondencia entre dos o más actores y una relación solidaria; b) de igualdad, en el entendido de paridad, equilibrio, identidad, con igual cesión de competencias c) de respetopor los derechos humanos; y d) de respeto del orden democrático.14 Asimismo, se consagra la supremacía de las normas dictadas por esas organizaciones en relación a las leyes de la Nación, sólo en cuanto hayan sido dictadas o emitidas por órganos de carácter o naturaleza supranacional.15 Por su parte, en la Constitución de la República del Paraguay, la integración adquiere un papel importante del punto de vista conceptual y jurídico. Al respecto el artículo 143 afirma que el Estado, en el ejercicio de las relaciones internacionales, se ajustará, entre otros, al principio de cooperación, el artículo 137 reconoce la supremacía del Tratado internacional y el artículo 145, admite la existencia de un orden jurídico supranacional, a los efectos de garantir la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo en los aspectos económico, político y social. Como requisitos de fondo, consagra: a) el principio de igualdad; b) de vigencia de los derechos humanos; c) de la Paz; d) de la Justicia; e) de la Cooperación; y f) del Desarrollo. En lo que respecta a Brasil y Uruguay, en cambio, no existe previsión alguna que conceda jerarquía superior a los tratados respecto de las leyes nacionales, por lo que no brinda soluciónal potencial conflicto entre una norma internacional y una norma interna, hecho que opera como una traba jurídica para avanzar en un proceso de integración. En ambos casos, solo existe una referencia programática relacionada con la integración latinoamericana.16 La Constitución de la RepublicaOriental de Uruguayde 1997, tambiénestablece un procedimiento para el reconocimiento de un tratado o acto jurídico internacional. Según los arts. 168, párrafo 20 y 85.7, el Poder Ejecutivo puede suscribir acuerdos o tratados, desde que se proceda a la ratificación parlamentaria. En Uruguay por ejemplo, aun cuando la Corte Suprema de Justicia normalmente ha aceptado la tesis de que “la ley ulterioral tratado inconciliable con este, supone su derogación” se observa que la reciente doctrina ha juzgadoerrónea esta tesis, abogando por la posición contraria. En la Constitución de Brasil existe un cierto conflicto entre la ley interna y la internacional. La Carta Magna brasileñaasumió una posturadualista en el reconocimiento e internalización de la norma en el orden jurídico nacional. La problemática está determinada por la necesidad de aprobación parlamentaria de los actos convenciones - originarios o derivados - emanados de los órganos mercosureños. Asimismo, el art. 84, inciso 8, determina que el Presidente de la República podrá celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, desde el momento en que sean refrendados por el Congreso Nacional. La cuestión plantea serios problemas a la hora de incorporar la normativa derivada del Mercosur, añadiéndose el hecho de que los Tribunales jurisdiccionales brasileños abogan por interpretación restrictiva, en la cual una ley ordinaria posterior al tratado podrá modificar o hasta mismo derogar este último.17 Sin embargo, algunos autoresconsideran que el párrafo único del Articulo4 de su Constitución, constituye fundamento suficiente para la intauración de un DerechoComunitario del Mercosur.18


En la legislación brasilera, cabe señalar que al aprobar el POP el Congreso Nacional, en el Decreto Legislativo No. 188, deja en claro que son sujetos a aprobación del Congreso Nacional cualquier de los actos que puedan resultar en una revisión del referido Protocolo, así como cualquiera de los actos complementarios que, en los términos del artículo 49-I de la Constitución Federal, impliquen actividades o compromisos graves para el patrimonio nacional. Sumado a eso, el pronunciamiento del Supremo Tribunal Federal en el año 1998, afirmó que “el Protocolo de Medidas Cautelares adoptado por el CMC, en ocasión de su VII Reunión, realizada en OuroPreto, en diciembre de 1994, pese a su aprobación por el CongresoNacional (Decreto Legislativo NO. 192/95), no se encuentraformalmente incorporado al sistema de derecho positivo interno vigente en el Brasil, pues, si bien está ratificado todavía no fue promulgado mediante decreto, por el Presidente de la República”. De todas formas,la circunstancia de que determinadas normas requieran de implementación posterior no significa que las mismas carezcan de todo valor, sino que los Estados tienen la obligación de no frustrar su aplicación así como el cumplimiento de los fines del Tratado de Asunción y sus Protocolos complementarios. Así lo afirmo Laudo Arbitral (numeral 55) del 27 de abril de 1999 “Reclamación de la República Argentina a la República Federativa del Brasil por Subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo.” Que si bien las decisiones del laudo arbitral no son un precedente obligatorio y sólo conlleva carácter vinculante a los Estados parte de la contienda si marca un antecedente interpretativo para futuras controversias. Por otro lado, en la reciente incorporada Venezuela, el Protocolo de Adhesión al Mercosur que entró en vigencia el día 12 de agosto de 2012 establece el compromiso de Venezuela de adoptar el acervo normativo del Mercosur en un plazo de cuatro años contado a partir de su entrada en vigencia. Debido a todos estos diferentes mecanismos que cada Estado Parte del Mercosur tiene, la incorporación de las normas se ha transformado en una señal de debilidaddel proceso de integración19 y el desafíode lograr una efectiva implementación de la Normativa Mercosuren los ordenamientos jurídicos nacionales y por ende en la región persiste.

El mecanismo de creación de normas en el Mercosur El artículo 38 del POP señala: “Los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2 de este Protocolo (CMC, GMC y CCM) las cuales tendráncarácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberánser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediantelos procedimientos previstospor la legislación de cada país. La obligación está vinculada con el compromisode incorporar al derecho interno. La forma de cumplir con este compromiso en cada Estado dependerá, como ya observamos, de su sistemaconstitucional. En algunoscasos será necesario adoptar una ley, en otros un decreto o una resolución. Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, el art. 40 del Protocolo de OuroPreto ha creado un sistema sui generis que reemplaza el concepto de “aplicabilidad inmediata” del modelo europeo por el de vigencia simultanea a través del siguiente procedimiento: i) Una vez aprobadala norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur; ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos,la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte; iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigenciade las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales. El Artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto dispone “las normas emanadas de los órganos del Mercosurprevistos en el Artículo 2 de este Protocolo (CMC, GMC y CCM) tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”. De acuerdo a este artículo los Estados deberán cumplir con todas las normas que deriven de estosórganos sin poder apartarse de las mismas y cuando sea necesariodeberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediantelos procedimientos previstos por la legislación de cada país. Por lo tanto los Estados no podrían, basarse en que no han incorporado las normas dictadaspor los órganos del Mercosur,como fundamento de su incumplimiento. Recién en el año 2000 se resuelve en forma expresa, por medio de la Decisión No. 20/02, que obliga a los negociadores a determinar en la propia norma si es o no necesaria su incorporación al ordenamiento jurídico de los Estados Partes. La Decisión No. 23/00, reglamenta los artículos 40 y 42 del POP y estableceun procedimiento relativo al proceso de incorporación de las normas Mercosur, donde en su artículo 5 consagra que las normas emanadas de los órganos del Mercosur no necesitarán de medidas internas para su incorporación en los términos del artículo 42 del Protocolo de OuroPreto, cuando: a) los Estados Partes entiendan conjuntamente que el contenido de lanorma trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del Mercosur o b) cuando el contenido de la norma ya estuvieracontemplado en la legislación nacionaldel Estado Parte. La entrada en vigor de la última norma Mercosur aprobada implicará la derogación de todas las anteriores vinculadas. Desde sus inicios hasta la actualidad, el Mercosur ha venido aprobando normas derogatorias (en forma parcialo total) de normas anteriores, sin expresión alguna en las mismas. Vale decir, la técnica jurídica se basó en la superposición de normas en el tiempo, con las consiguientes dificultades interpretativas y de integración del ordenamiento jurídico, agravado por la falta de incorporación de las normas en los ordenamientos locales, o la internalización parcial de las mismas, lo que generaba un caos jurídicoque nada bien lehacía al proceso de integración. En el artículo 41 del POP se encuentran las recomendaciones, dictámenes y propuestas. Este tipo de norma, que se presenta como una de las formas más comunes de la actividad consultiva, son declaraciones unilaterales realizadas en ejerciciode la actividad administrativa que desempeñan los órganos del Mercosur para llevar adelanteel proceso de integración, careciendo de todo tipo de efecto jurídico directo o inmediato. En definitiva, sólo valen como consejos o manifestaciones de la opinión de los órganos que las emiten respecto de una cuestión determinada. “En el Tercer Laudo, que enfrentó a Brasil y la Argentina por motivos de importaciones brasileñas de tejido de algodón, el Tribunal expresó que en virtud de lo avanzado del proceso de integración que vive el Mercosur las relaciones comerciales «deberán basarse en la regla de derecho» lo que implica que las medidas comerciales «deberán fundarse en acuerdos que creen vínculosjurídicos y no en medidasunilaterales tomadas por los miembros,sin fundamento jurídicoalguno». Siguiendo la postura del Tribunal Estas normas, son de efecto inmediato y por lo tanto no necesitarían ninguna norma del derecho nacional que la internalice. Por estos motivos, parte de la doctrina considera “lamentable” el artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto. 20 La Resolución No. 8/93 solicitó a la Secretaría del Mercosur, que en forma trimestral realizara un informe sobre la puesta en vigenciay aplicación de las Decisiones y Resoluciones del Mercosur en el ordenamiento interno de cada Estado Parte. Por su parte, la Comisión Parlamentaria Conjunta, mediante la Recomendación No 4/95, resolvió promover la suscripción de un Protocolo complementario al de OuroPreto, a los efectosde establecer con precisión las normas que pueden entrar en vigor en forma automática, y aquellas que requieren la receptación por los Estados Partes, y asimismo buscarla aceleración de la internalización de dichas normas. La Resolución No. 32/98, estableció una serie de pautas para uniformizar, en lo posible los plazos para la internalización de las normas del bloque. Por Decisión No. 3/99, se solicita a la Comisión Parlamentaria Conjuntadel Mercosur, para que se efectúen las gestiones necesarias ante los PoderesLegislativos de los Estados Partes, a fin de acelerarlos los procedimientos internos necesarios para la incorporación de la Normativa Mercosur que requiera aprobación legislativa. 21

Los tribunales arbitralesad hoc han en el caso antidumping entre Brasil y Argentina sobre la importación de pollos (2001) sostuvo que aun cuando la norma no haya sido incorporada por todos los Estados Partes y por consiguiente no haya entrado en vigor, el instrumento jurídico es obligatorio y no se permite a las partes tomar medidas que sean contrarias al texto y filosofía que está detrás del mismo. Esto puede inferirse del deber de incorporar y del principio de lealtad al Mercosur. En pocas palabras, el carácter obligatorio es absoluto entre los Estados Partes. Siguiendo este orden de ideas, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados sostiene que los compromisos asumidos son obligatorios para los EstadosPartes (artículo 27 de la Convenciónde Viena), asimismo la aplicacióndel pacto suntservanda, trae aparejado la buenafe en la ejecución de los contratos (artículo 26). Seguido a ello, la Decisión N°22/04 parece haber tomado en cuenta la posibilidad de agilizar los procedimientos para la vigencia y aplicación de las normas Mercosur que no requieran tratamiento legislativo en los Estados Parte, estableciendo que para este tipo de Decisiones, Resoluciones y Directivas, los socios adoptaran un mecanismo nacional, de acuerdo con los siguientes lineamientos: Prever la realización de las consultas internas fijada por la Dec. CMC n°20/02, con anterioridad a la adopción de las normas, procurando especificar las normas nacionales que puedan resultar derogadas; las normas Mercosur comprendidas en este procedimiento dejaran sin efecto, a partir de su entrada en vigencia, a las normas nacionales de igual o menor jerarquíaque se les opongan de conformidad con los procedimientos internos de cada Estado Parte. Para el caso de las normas que requieren de aprobación parlamentaria, en octubre de 2003 se suscribió un Acuerdo Interinstitucional entre el CMC y la CPC. En el, el CMC asumió el compromiso de consultar a la CPC en aquellasmaterias que requieranaprobación legislativa para su incorporación a los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte. Por su parte, la CPC asumió el compromiso de impulsar, una labor de internalización de las normativaMercosur, particularmente de aquellas cuya adopción por el CMC sea el resultado de un consenso con la propia CPC. Aun cuando estos logros han sido importantes, deben continuar los esfuerzos para mejorar los mecanismos de internalización, de manera de ir avanzandohacia una aplicación inmediata de las normas Mercosur. Resulta oportuno señalarque, entre los considerandos de este acuerdose señala la necesidad imperiosade reforzar la legitimidad democrática en el funcionamiento del Mercosur y el entendimiento de que la constitución de un Parlamento Regional permitirá avanzar en el dinámico proceso de integración, y constituye la primer referencia forma a los debatesen torno a la creación de un Parlamento Mercosur. El Parlamento del Mercosur El Consejo del Mercado Común en la Cumbre de Montevideo de 2005 (Decisión nº23/05) resuelve la creación del Parlamento del Mercosur (Parlasur) el cual funciona desde el 2007 con sede en Montevideo, y que si bien contempla una integración con participación ciudadanaen la elección de los representantes, en una primeraetapa mantuvo la designación por los Estados Partes dentro de la representación parlamentaria en sus propios países. En un principio cada país tenía la misma cantidad de miembros (18), algo que no generaba demasiadas preocupaciones, en tanto que era considerado un órgano meramente simbólico, ya que las decisiones que emanaban del mismo no tenían efecto vinculante para los Estados miembro y el órgano no poseía un peso político relevante. Con el tiempo, después de muchas negociaciones, se llegó a un acuerdoen el Mercosur para lograruna “representación atenuada” entre todos sus miembros. Esto significó que cada país tenga un peso vinculado a su volumen electoral, pero sin que ninguno pueda alcanzar una mayoría absoluta por sí sólo.22

Ese primer acuerdo permitió iniciar el camino para el segundo y decisivo paso: que los propios ciudadanos del Mercosur voten a sus representantes al Parlasur. Para que el Mercosur pueda ser considerado verdaderamente democrático es precioso que las leyes que emanen de él tenga su origen con la participación directa de los ciudadanos mediante el sufragio de los legisladores que los representaran encontrando su legitimidad en la soberaníapopular. Este cambio, no es un hecho menor ya que va a permitir que por primera vez, el debate parlamentario no sea mediante una representación gubernamental sino partidaria lo que permitirá que afloren intereses no sólo estatales sino ideológicos independientemente del país de los representantes. Por ejemplo, un escenario posible es que las bancas del Frente para la Victoria voten en sintonía con las del PT de Brasil o el Frente Amplio Uruguayo y las del PRO hagan lo mismo con el Partido Blanco o Colorado de Uruguay o el PSDBbrasileño. Es decir, va a existir un órgano político regional donde el debate se parezca mucho más al debate político que existe en cada uno de las legislaturas locales que va a generar un profundo cambio en el análisis político regional que permitirán el surgimiento de distintos tipos de alianzas interestatales. En el 2013 Paraguay eligió a sus 18 miembros en elección directa. Argentina el segundo país, cuando en octubrede 2015 eligió a sus 43 diputados. Brasil anunció que hará lo propio en las próximas elecciones generales de 2018 y Uruguayen el 2019. El Parlasur está lejos de ser una panacea y hay muchos que aún faltan hacer para fortalecer el proceso de integración regional pero el avance en la elección directa de los diputados regionales es un gran paso para el proyecto integrador. Conclusión El Derecho es un proceso de transformación. Pierre Rosanvalla sostiene que la democracia es historia, es un proceso que se va formando con el paso de los años por medio de un trabajo de exploración y de mejora de si mismo. Por su parte, Hegel hacia mención a una concepción dialéctica de la historia, que afirma que la historia tiene un devenir necesario, universal, inmanente y dialectico, es decir, que la historiamarcha siempre en una dirección.

Hoy en día, el constante impacto de la globalización y la proliferación de las nuevas tecnologías ha hecho un mundo cada vez más interconectado. El devenir necesario (en palabras de Hegel) parece apuntar a una economíaglobal y una legislación universal mediante sujetos de derecho internacional de carácter supranacional.

El sistema Westafliano fue bosquejado por unos doscientos delegados que compartían la devastadora experiencia de la guerra y quisieron prevenir que vuelva a suceder. ¿Será posible buscar una modernización del sistema westfaliano acorde a las realidades contemporáneas y las posibilidades que las nuevas tecnologías y el fenómenode la globalización nos brindan? Los nuevos medios de comunicación nos permiten generarcanales de discusión y debate más eficaces y la posibilidad de intercambiar ideas nunca fue tan sencilla. Un diálogo más eficaz puede devenir en una mejor integración posible.


Actualmente a nivel global enfrentamos graves problemas que requieren de una cooperación regional. El calentamiento global, el terrorismo, el narcotráfico y los peligros de las nuevas armas de destrucción masiva requieren que el esfuerzo por combatir estos males sea colaborativo y una cooperación institucionalizada.

La integración ha contribuido al incremento y la diversificación del comercio, el desarrollo de sus estructuras productivas y una mayor inserción internacional de nuestros países pero aún es requerido mayores compromisos por parte de los Estados que permita avanzar en el cumplimiento de los objetivos planteados.

Es momento de planear un nuevo Mercosurcon nuevos desafíos. Un Mercosur inmunea los vaivenes políticos, que no pierda su impulso por falta de interés de los jefes de Estado de tuno (ya que el Mercosur, no es ajeno a los cambios en las autoridades gubernamentales de cada uno delos países que lo integran).

Como se ha intentado analizar en este trabajo,el derecho de integración en la región tuvo un carácter gradual y evolutivo pero aún queda mucho por avanzar, tenemos a nuestro favor que ya hay muchos pasos dados, pero es momentode realizar un esfuerzo conjuntopara que los próximos pasos sean más largos, más veloces y tengan unimpacto mayor.


Referencias

1 Bases de Derecho internacional Público - Origen Y Desarrollo Del Derecho Internacional. Disponible en: http://dipbasico.blogspot.com.ar/2011/12/tema-1-concepto-de-derecho.html


2. Op. Cit.


3. Op. Cit


4 Julio A. Barberis Formacióndel derecho internacional. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.Buenos Aires, 1994.

5 Dr. Jorge E. Fernández Reyes - EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN GENERAL. Disponible en http://ley.se- todo.com/pravo/2239/index.html?page=214 Reyes.Op. cit

6 LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA A TRAVÉS DE LOS TRATADOS - Los principios fundacionales de la Unión. Disponible en http://europa.eu/scadplus/constitution/competences_es.htm


7 El papel de la jurisprudencia del TJCE en la armonización del derecho Europeo. Situación y perspectiva tras cincuenta años. Salvador VilataMenadas (coordinador) Editorial: Generalitat Valenciana. 2005


8 En relación a estos temas existe un previo ensayo de mi autoría titulado “La integración regional para una educación del siglo XXI” disponible en http://www.redservidorespublicosfundacionbotin.com/la-integracion- regional-para-una-educacion-del-siglo-xxi/ 9 Integración Económica Latinoamericana y MERCOSUR- Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto República Argentina. https://www.mrecic.gov.ar/es/mercosur-0

10 Una aproximación al desarrollo institucional del MERCOSUR: sus fortalezas y debilidades. Banco Interamericano de Desarrollo – Departamento de Integración y Programas Regionales. Celina Pena, Ricardo Rozemberg. INTAL –ITD Documento de Divulgación 31


11 EL ORDEN JURIDICODEL MERCOSUR - DR. JORGE E. FERNÁNDEZ REYES. Textodisponible en http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Fernandez-Reyes-El-orden-juridico-del- Mercosur.pdf

12 El monismo y el dualismo – Ricardo Emiro. Texto disponible en http://www.academia.edu/8543519/EL_MONISMO_Y_EL_DUALISMO


13 Pena op. cit3 FUENTES DEL DERECHO DE LA UE - AntonioCardesa Salzmann (Universitat de Barcelona).

14. Pena op. cit


15 ARBUETVIGNALI, Heber - Claves Jurídicasde la Integración RubinzalCulzoni Editores, Santa Fé, Argentina, Año 2004, página 116 y siguientes.


16 Pena. Op. cit

17 El Sistema de Internalización de normas en el Mercosur: la supranacionalidad plena y la vigenciasimultánea. Jamile Bergamaschine Mata Diz. Textodisponible en http://minilink.es/3i7l

18 lasconstituciones en el mercosur. Notas a proposito de una mayor judicializacion en el ámbito regional josé javier villamarín. Lecciones y Ensayosrevista nº79.


19 véase al respecto, las innumerables Consultas y Reclamaciones en el ámbito de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, y los reclamosque ameritaron la aplicación de los procedimientos previstos en el Protocolode Brasilia.


20 PEROTTI, Alejandro Daniel, op.cit.,pág.82. Citado por Alvarez, Elsa. Derecho de la Integración y Derecho Comunitario.


21 Reyes op. cit


22 Quées y para qué sirve el Parlasur.Federico Vázquez. 24/06/2015. Nota de Opinión.Telam


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